Los hechos son todos aquellos sucesos y comportamientos que forman parte o se vinculan con el conflicto que se somete a la jurisdicción de una autoridad y que, presumiblemente, tuvieron como consecuencia la afectación de uno o varios derechos, dando origen al conflicto.

La revisión de los hechos permite advertir en su caso, si es necesario dictar medidas u órdenes de protección de emergencia, cuando existe el riesgo real e inminente de que alguna de las personas involucradas en el conflicto o víctima indirecta sufra un daño en su integridad física o psicológica, su libertad o seguridad. (Tesis Aislada 1a. LXXXVII/2014 2)

El contexto cultural determina el significado de tales hechos. Quien juzga, conforme lo que se ha estudiado hasta ahora, deberá allegarse de pruebas periciales en ciencias antropológicas que le permitan comprender su sentido y alcance, desde la óptica del núcleo social al que pertenece la persona o en el que tuvieron lugar los hechos. Algunas preguntas útiles que la autoridad puede solicitar para que se dé respuesta en el dictamen pericial son las siguientes:

• ¿Cómo se entienden los hechos desde la óptica de las personas que viven en la comunidad?
• ¿Cuál es la consecuencia o consecuencias que se generan al interior de la vida en la comunidad a partir de esos hechos?
• ¿Los hechos tienen implicaciones normativas dentro de la comunidad conforme al derecho indígena? ¿Cuáles son?
• ¿Los hechos se vinculan con alguna práctica cultural específica, como, por ejemplo, un ritual? ¿En qué consiste la misma?

Caso hipotético: Juan, indígena hñähñu de la comunidad de San Ildefonso, en el municipio de Tula, Hidalgo, fue denunciado por Ramiro Escobar, propietario de un predio de 500 m2, por haberlo encontrado en la noche “hurgando y cavando un pozo dentro de su propiedad” sin su autorización y sin explicación alguna. Juan fue remitido al Ministerio Público y consignado ante un juez por el delito de robo. El presunto responsable explicó que estaba buscando agua y que todas las señales lo llevaron hasta ese lugar. La autoridad solicitó una prueba pericial para conocer la práctica a la que hacía referencia el presunto responsable, y en su contexto cultural, el dictamen entre otras cosas, indicó lo siguiente:

De naguales, brujos y curanderos en el Valle del Mezquital.

“En la narrativa local se hace énfasis en dos características propias de los naguales. En primer lugar, se asegura que tienen la facultad de encontrar agua en el subsuelo. Con una vara de pirul, los naguales rastrean sobre el suelo veneros subterráneos. Saben que han encontrado uno cuando la vara es atraída por una fuerza magnética que contra la voluntad de quien es nagual, obliga a éste a pararse justo arriba del paso del agua. Debido a esta facultad, los naguales suelen ser solicitados por los agricultores cuando quieren abrir un pozo para el riego de su parcela. El saber que se requiere para encontrar el agua es sumamente restringido a una pequeña comunidad de naguales.” 3

A partir de esta explicación, la autoridad jurisdiccional tiene mayores elementos para evaluar el elemento subjetivo del delito que se imputaba a Juan, que se refiere a ¿cuál es la motivación de su conducta? Esto es fundamental para determinar el tipo y grado de responsabilidad jurídica que tiene una persona.

Las condiciones específicas de las personas involucradas deben ser revisadas por la autoridad jurisdiccional para determinar si existen condiciones de desigualdad —formal, material o estructural— que se vinculen con los derechos en conflicto. En este curso, se mencionan como factores esenciales la cultura y el género, aunque también se ha hecho referencia a otros que, de forma interseccional, actúan a la par de éstos e influyen en el ejercicio de derechos humanos:

Revisión de las características que conforman la identidad de la persona (diferencias): etnia, sexo, género, edad, condición de discapacidad.

Revisión de las características que conforman la identidad de la persona (diferencias): etnia, sexo, género, edad, condición de discapacidad.

• La revisión del elemento étnico/cultural hace posible conocer el grupo social al que pertenece la persona, así como la lengua y las costumbres que desarrollan cotidianamente. Se distingue de la revisión general del contexto cultural porque, en este caso, el análisis se centra en la influencia de éste en la vida de la persona. La prueba pericial antropológica con dictamen cultural permite conocer tal aspecto.
• Para evaluar si el elemento étnico es un factor que influye en el conflicto que se pretende resolver, algunas preguntas que puede plantearse la autoridad jurisdiccional son las siguientes:
• ¿El conflicto implica interacción entre dos o más sistemas culturales (por ejemplo, la cultura mestiza y la cultura indígena)?
• ¿Una o varias personas involucradas está en desventaja debido a su identidad cultural?
• ¿Existen diferencias en cuanto a la percepción de los hechos que se expliquen a partir de la identidad cultural? ¿Se advierte esto en la declaración de los hechos?
• ¿Se ha valorado la declaración o testimonio de la persona desde la perspectiva de su identidad cultural?
• ¿El proceso o procedimiento se está llevando a cabo en una lengua o idioma que comprende la persona?

Por ejemplo, el conflicto que fue planteado en el Amparo en Revisión 781/2011. En el año 2010 las Gobernadoras de una comunidad indígena radicada en el estado de Chihuahua solicitaron un amparo en contra de los actos de autoridad por los cuales se autorizó la realización de un contrato de fideicomiso para desarrollar un proyecto turístico en la región de las Barrancas del Cobre de la Sierra Tarahumara, su territorio ancestral. En su escrito las Gobernadoras describieron la integración de su comunidad; en el mismo, es factible apreciar cómo la identidad cultural se vincula con la interacción social y forma de vida:

“ANTECEDENTES DE NUESTRA COMUNIDAD
La comunidad indígena cuya representación tradicional recae en las suscritas y a favor de quien se pide el amparo y protección Federal, se autodenomina ‘**********’, y se integra por 61 miembros todos pertenecientes a la etnia conocida como **********, y se compone en su mayor parte por niños y mujeres que no cuentan con la mayoría de edad, asentada materialmente desde tiempo inmemorial […] en el Municipio de **********, Chih., […] La calidad de nuestra tierra es de pastoreo […], contando con escasas porciones de tierra abiertas al cultivo en las que se siembra frijol y maíz para autoconsumo, por lo que nuestros asentamientos humanos dentro de la superficie señalada, están dispersos en 5 rancherías de nombres **********, **********, **********, ********** y **********, y constituyen nuestro territorio ya que ahí es donde tenemos construidas nuestras casas y corrales para animales; y existe una diversidad de flora y fauna, los cuales constituyen el entorno de nuestra forma de vida, debido a que nuestra cultura nos ha enseñado un profundo valor hacia la naturaleza, además de que para algunos constituye el sustento diario, y desde tiempos inmemoriales ha sido poseído por nuestros antepasados y nos fue transmitido de generación en generación, por lo que el sentido de identidad y pertenencia sobre la superficie que ocupamos nos ha dado el hecho de que la mayoría hemos nacido en este lugar.”

Este caso, la prueba pericial en ciencias antropológicas con dictamen cultural permite advertir cómo es la relación que tiene la población respecto a su medio ambiente, cuál ha sido su dinámica de uso y aprovechamiento, y evaluar el presumible impacto que podría generar una alteración al mismo debido a la construcción de un proyecto turístico, también con el análisis de las características de éste último.

Las funciones sexo/genéricas se vinculan con el contexto cultural, pues éstas responden a los intereses, valores y prácticas de cada sociedad en un tiempo y espacio determinado. La prueba pericial antropológica puede clarificar en qué consisten estas funciones, en el contexto cultural específico de un pueblo o comunidad y cómo se vinculan o influyen en los hechos que causaron el conflicto.

A continuación, se sugieren varias preguntas que resultan útiles para analizar este factor; algunas de ellas se sugieren en el Protocolo para juzgar con perspectiva de género emitido por la SCJN : 4

• ¿Existen funciones sexo/genéricas asignadas a las personas involucradas en el conflicto? ¿Se tienen expectativas sobre las personas involucradas a partir de algún estereotipo de género?
• ¿La reacción o comportamiento que se espera de la persona —por ejemplo, de una mujer— cambiaría si se tratara de alguien del sexo opuesto; en este caso: de un hombre?
• ¿Entre las persona involucradas existe una relación asimétrica de poder por razones de género?
• Si es así ¿en qué consisten las mismas y cuál es su impacto en el conflicto de acuerdo a los hechos?
• Con base en lo anterior ¿puede concluirse que alguna de las personas involucradas se encuentra en situación de desventaja o vulnerabilidad a partir de su sexo, género o preferencia/orientación sexual?

Por las implicaciones que tiene respecto al goce y ejercicio de derechos, la edad también es un elemento que debe evaluarse al analizar los hechos. Por ejemplo, en el caso de personas menores de 18 años, este elemento se vincula con la mayor o menor comprensión de los actos que se llevan a cabo. Además, se trata de un factor que, en muchas ocasiones —sean personas menores de edad o adultas mayores— por prácticas y patrones culturales, es motivo de exclusión y limitación a la manifestación de autonomía de la voluntad.

Las siguientes preguntas pueden ser de utilidad para que quien juzga, evalúe el impacto de este factor en el conflicto: 5

• ¿Existen personas menores de edad o adultas mayores involucradas en el conflicto?
• ¿En caso de niños, niñas o adolescentes, se ha tomado en cuenta su opinión respecto de los hechos con la participación de personas expertas en su desarrollo conductual?
• ¿Se ha considerado su entorno cultural como un factor que influye en la comprensión sobre los hechos?
• ¿Derivado del análisis de los hechos, se advierte un trato desigual injustificado por razones de edad hacia alguna de las personas involucradas?
• ¿Existe alguna relación entre la edad de las personas involucradas en el conflicto con el ejercicio de derechos humanos?

Respecto a este factor de identidad, se sugiere revisar el Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten niñas, niños y adolescentes, emitido por la SCJN, disponible en la siguiente página: http://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/encuesta

Aunque existen pocos datos sobre el impacto de la edad en los conflictos o controversias al interior de los pueblos y comunidades indígenas, a continuación se citan dos ejemplos vinculados al tema:

Considerando lo anterior, será necesario enriquecer el desarrollo jurisprudencial que se refiere a la edad, el género y la identidad cultural como elementos interseccionales y su impacto en el ejercicio de los derechos humanos.

La condición de discapacidad se relaciona con aquellas situaciones en que la persona tiene una disfunción corporal que, unida al contexto que le rodea, le impide desarrollarse plenamente en sociedad. Es preciso identificar con base en pruebas periciales en medicina, psicología y/o trabajo social si alguna de las personas involucradas tiene esta condición de vida, o bien, si adquirió la misma como consecuencia del conflicto, para incluir esta situación dentro de la reparación del daño.

Para una revisión más precisa sobre el tema, se sugiere revisar el Protocolo actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas con discapacidad, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Algunas preguntas que son de utilidad para evaluar el impacto de este factor en una controversia son las siguientes:

• ¿A partir de la revisión de los hechos, es posible advertir si alguna de las personas involucradas vive con una condición de discapacidad?
• ¿La condición de discapacidad tiene un significado específico de acuerdo a la identidad y contexto cultural de la persona?
• ¿La discapacidad identificada limita o restringe el ejercicio de uno o varios derechos?
• ¿El conflicto generó alguna situación de discapacidad en cualquiera de las personas involucradas? En su caso, ¿cuáles serán las consecuencias para la persona?

Respecto a este factor de identidad, se sugiere revisar el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas con discapacidad, emitido por la SCJN, disponible en la siguiente página: http://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/protocolo_derechos_de_personas_con_discapacidad

Caso hipotético a partir de un hecho real.

“Los indígenas yanomami viven como desde hace siglos, casi desnudos e indiferentes a que por su territorio —un remoto rincón de la selva amazónica— pasa la frontera entre Brasil y Venezuela.

De un lado a otro, cruzan la línea en su vida de cuasinómadas internacionales, por supuesto, sin llevar pasaporte ni nada parecido. Lo que sí acarrean es el último foco de América de transmisión de oncocercosis, la ceguera de los ríos, una "enfermedad olvidada" por la que 270.000 personas han quedado totalmente ciegas en el mundo y otras 500.000 tienen graves problemas visuales.

A lo remoto del lugar hay que sumar que, si para los yanomami no existe la frontera, sí la hay para los equipos médicos de uno u otro país que se acercan a distribuir el tratamiento.

Así, si por ejemplo una comisión venezolana se desplaza hasta el lugar, puede que se encuentre que la comunidad se trasladó a Brasil, para cazar. Y ésta queda ya fuera de su alcance.” 9

Para garantizar el derecho a la salud de la comunidad yanomami, los Estados involucrados deberán actuar en conjunto; sin embargo

• ¿qué sucedería si alguna de las entidades soberanas se negara a implementar medidas?
• ¿Cómo proteger a la población indígena y a la población en general ante un posible contagio que derive en condiciones de discapacidad para la población?
• ¿Podría negarse el Estado que sí implementa acciones preventivas, a dar atención médica a la población yanomami, si se ha identificado que el contagio se reproduce en el otro Estado?

Las circunstancias que integran el entorno y determinan la forma de vida: condición socioeconómica y situación migratoria.

Algunos casos que ejemplifican el impacto de la condición socioeconómica y migratoria en el ejercicio de los derechos humanos se encuentran en el ámbito del trabajo doméstico que suele ser desempeñado en las ciudades por mujeres provenientes de pueblos y comunidades indígenas:

Para brindar un ejemplo real, se comparte el testimonio de Lorenza Gutiérrez Gómez, mujer indígena Coordinadora del Colectivo de Mujeres Indígenas Trabajadoras del Hogar (COMITH).

“Cuando somos niñas y vivimos en nuestra comunidad con nuestras familias no vemos ninguna diferencia. Todos nos conocemos y nos saludamos al vernos, hablamos la misma lengua, trabajamos en el mismo campo, […]

Pero cuando salimos por primera vez de nuestras comunidades, muchas de nosotras siendo aún niñas y sin saber muy bien las razones, casi siempre es por la necesidad de buscar un trabajo que en la comunidad no hay, porque el dinero que ganan nuestros padres no alcanza, porque somos muchos hermanos, porque si nos enfermamos de gravedad aquí no hay doctores para curarnos […]

Pero la vida en la ciudad no es como en el pueblo, aquí hay gente que se burla por la forma en la que hablamos y nos vestimos cuando vamos en el transporte público, al entrar en los restaurantes y en las tiendas departamentales, cuando solicitamos algún servicio médico o simplemente caminando por la calle. […]

El trabajo en casa es visto como si fuera un trabajo para las mujeres pobres porque se cree que no se necesitan muchas habilidades para hacerlo, basta con ser mujer y ser pobre. […] En este trabajo existe el abuso, la discriminación y el maltrato psicológico, emocional y a veces físico y sexual, porque las empleadoras y sus familias se creen con la obligación de educarnos; nos dicen que nuestras costumbres no están bien, que debemos hablar correctamente (en español), nos dicen que como ya estamos en la ciudad ya no tenemos que comportarnos como en el pueblo […]. Muchas lo hacen llenas de buenas intenciones […] Claro, cuando podemos estar con nuestra gente platicamos en nuestra lengua y reproducimos nuestra cultura.

Las condiciones en las que trabajamos están tan arraigadas en la sociedad que incluso muchas de nosotras vemos el trato que se nos da como algo normal, dormir en la azotea o en la bodega junto al boiler, comer el recalentado de ayer y de pie en la cocina, estar al pendiente de la familia las 24 horas del día, trabajar más de 12 horas al día sin descanso, no recibir aguinaldo ni pensión, etc. Y creemos que así es en todas las casas.” 10