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A la fecha, las estrategias jurídicas para garantizar el goce de los derechos humanos a partir de los elementos y criterios mencionados durante el curso son variadas y también cada vez más frecuentes, pues a medida que se visibilizan las necesidades específicas de la población, también se incrementa la necesidad de resolver conflictos sobre derechos humanos desde enfoques como el de interculturalidad y el de género.
Un conflicto o litis, en ocasiones, involucra colisiones o confrontaciones entre derechos humanos, de manera que no es posible satisfacer el ejercicio de un derecho sin afectar otro. Los derechos humanos, a diferencia de otro tipo de disposiciones del sistema normativo, no se consideran reglas de todo o nada (como podría ser un tipo penal), sino derechos-principio que no tienen jerarquía entre sí. 21 Esto quiere decir que, cuando el ejercicio de un derecho humano entra en colisión con otro, la solución exige métodos de solución distintos a los que tradicionalmente se utilizan para resolver antinomias jurídicas.
Robert Alexy ha sugerido el método de ponderación. Conforme a este, siempre se privilegia el ejercicio de un derecho humano, a pesar de que ello signifique la afectación a otros derechos. Esto se justifica dependiendo del bien jurídico que se considere más relevante proteger en el caso sometido a análisis.
El método de ponderación se aplica una vez que se han analizado los hechos y se han identificado los derechos en conflicto. El conflicto puede surgir entre dos derechos que pertenecen a la misma persona, o bien, entre derechos humanos que pertenecen a personas distintas. Al ponderar, literalmente “se pesa” qué derecho debe prevalecer, para ello Alexy sugiere algunos criterios:
En el caso de los derechos de personas indígenas, el peritaje antropológico con dictamen cultural es uno de los medios desde los cuales se posibilita la exposición relacional entre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad para la ponderación del ejercicio de derechos humanos, en un contexto de multiculturalidad.
La argumentación en todo acto jurisdiccional que se relacione con personas, comunidades y pueblos indígenas y condición de género exige una contextualización cultural, que involucra cuestiones de género. Los elementos que aportan estas pruebas periciales hacen posible romper la dinámica monorreferencial del Derecho mestizo, que se caracteriza por analizar el caso sin tomar en cuenta la dinámica comunitaria (lingüística, organizacional y georreferencialmente).
A partir de la información que brindan los dictámenes en ciencias antropológicas, es factible que quien juzga visibilice la principal implicación de la pluralidad normativa: existencia de una diversidad de formas de organización sociopolíticas que se soportan en la sistematicidad de prácticas, saberes y creencias conjugadas para la constitución de comunidades singulares. Esta argumentación da origen a la “defensa cultural” de los derechos humanos.
Alison Dundes denomina “defensa cultural” a la forma de construir alegatos para el trato de asuntos en los que la diferencia se hace presente. Es una política que, para que surta un mejor efecto y pueda volverse un ejercicio sistemático en la defensoría, necesariamente debe ser introducida en el aparato judicial central mientras no se cuente con otro modelo de Derecho. Dundes lo presenta de la siguiente manera:
“La defensa cultural es una política que representa una vía desde la cual los Estados pueden responder a algunos de los cambios asociados con la diversidad cultural. Sin embargo, esta estrategia legal a la fecha no ha sido oficialmente adoptada por sistema jurídico alguno, la demanda que personas hacen para que las cortes consideren argumentos relativos a su diferencia cultural o religiosa en casos tanto penales como civiles para contextualizar los hechos, ha ido en incremento […]
En las sociedades plurales alrededor del globo los choques culturales entre grupos minoritarios y la cultura dominante son frecuentes. El creciente número de migrantes que cruzan las fronteras trae consigo distintos sistemas de valores que han ejercido gran presión sobre los Estados para responder a las demandas de dicha ‘diversidad’. La primera justificación para la adopción de la defensa cultural como política pública es precisamente que para la aplicación de la justicia se requiere considerar toda la información relevante cuando se están juzgando las acciones de las partes involucradas. Si no considera el contexto cultural puede presentarse una seria distorsión de lo acontecido [...]
Básicamente mi propósito es confrontar el paradigma monocultural, frecuentemente aludido desde la máxima que reza ‘Cuando estés en Roma, haz como los romanos’ […]” 22
Con el objeto de exponer de manera particular cómo ha sido introducida la categoría de plurirrefencialidad normativa en situaciones jurídicas en las que se han visto involucradas personas de comunidades y pueblos indígenas —tanto singular como colectivamente—, se recurre a casos en los que el peritaje antropológico con dictamen cultural ha sido presentado con el fin, precisamente, de señalar la existencia del contexto de pluralidad normativa realmente existente.
La herramienta jurisdiccional para explicar la cosmovisión de una cultura respecto a las conductas de sus integrantes es el peritaje antropológico, y se insiste en ello porque el sistema jurídico mestizo, hasta ahora, había dado poca importancia al hecho de que se necesitan conocimientos especializados para comprender el contexto cultural de una persona y cómo es que éste influye en su comportamiento y su interacción con otros grupos sociales.
Haciendo una analogía simple, si en un proceso judicial se discute la extensión de una lesión corporal y sus consecuencias futuras en el quehacer de la persona afectada, es necesario hacer un peritaje médico, ya que la persona que imparte justicia no tiene este conocimiento específico. Igualmente, cuando es el contexto cultural el que determina la comprensión del significado de un hecho, es preciso acudir a quienes tienen pericia en ciencias antropológicas, pues sólo estas personas expertas pueden explicar, con base en conocimientos científicos, cómo es comprendida la situación por las personas indígenas y cómo se puede analizar el conflicto.
Si le interesa profundizar en el tema le invitamos a realizar la lectura
Por favor ubique en la sección de actividades el ejercicio Apliquemos lo aprendido “Aplicación del método para la implementación de la perspectiva intercultural y de género en casos hipotéticos”. Que será la actividad fina del curso.
