El control difuso de constitucionalidad se ejerce de manera oficiosa, sin perjuicio de la petición que hayan realizado las partes involucradas en el asunto. Esto es así porque, como parte de sus facultades, las autoridades jurisdiccionales están obligadas a vigilar que se cumplan los derechos humanos previstos en la Constitución y los tratados.
Dado que el control de constitucionalidad se ejerce de manera obligatoria (ex officio), éste debe cumplirse en todo proceso, sea entre particulares o entre éstos y las autoridades, y en toda fase procedimental: el análisis de los hechos que debe hacerse con un enfoque de derechos humanos; la revisión de la procedencia de los recursos o juicios, teniendo siempre en cuenta los estándares más favorables en materia de recurso efectivo, adecuado, sencillo, breve y accesible; durante la etapa probatoria, tomando en consideración los estándares más protectores en materia de valor probatorio y carga de la prueba, y por último, al pronunciarse sobre el fondo del asunto o controversia, con la respectiva reparación del daño.
Ya se indicó que el control de constitucionalidad es concentrado cuando se realiza por tribunales o cortes constitucionales, que realizan la última interpretación del texto constitucional. Contrariamente, el control es difuso cuando se faculta a todas las juzgadoras y juzgadores del Poder Judicial de un país para llevar a cabo la interpretación de normas constitucionales.
El Expediente Varios 912/2010 reconoce, en México, el control de constitucionalidad difuso en materia de derechos humanos, lo cual permite “[…] trazar un sistema de control extenso –vertical y general- en materia de juridicidad de los actos de autoridades […].” 15 La verticalidad del control radica en que deriva de la SCJN y baja a todos los órganos jurisdiccionales del país, como si el sistema judicial fuera cruzado por una columna vertebral. Por otro lado, al ser dirigido a todas las juezas y jueces, se convierte en un control general, extenso y diseminado.
La doctrina ha señalado que el control difuso de constitucionalidad se realiza por todas las personas que imparten justicia, “[…] en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, [lo cual] no puede interpretarse como limitante para ejercer el control difuso de convencionalidad, sino como una manera de graduar la intensidad del mismo. Esto es así, debido a que este tipo de control no implica necesariamente optar por aplicar la normativa o la jurisprudencia [internacional] y dejar de aplicar la nacional, sino implica además y en primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la [internacional], a través de una interpretación convencional de la norma nacional.” 16
Por lo tanto, la intensidad del control difuso de constitucionalidad será de mayor grado cuando se tenga la competencia para declarar la invalidez de la norma y, contrariamente, será menos intenso cuando solamente se inaplique la norma o se haga interpretación conforme, sin depender de la instancia respectiva.
Grados de intensidad para ejercer el control difuso de constitucionalidad
En un primer grado de intensidad, se encuentra la interpretación conforme. Es muy importante explicar que el control difuso de constitucionalidad no en todas las ocasiones exigirá la inaplicación, la invalidez o la expulsión de la norma. Tampoco se trata de favorecer la aplicación de la norma o principio contenido en el ámbito internacional, sino aplicar la norma que más proteja a la persona. Por lo tanto, la “interpretación conforme” es una actividad que desarrollarán con frecuencia las y los juzgadores y, al realizarla, estarán ejerciendo el control difuso de constitucionalidad.
Para José Luis Caballero, la aplicación de la cláusula de interpretación conforme implica que las normas sobre derechos humanos que establece la Constitución son contenidos mínimos, “[…] que pueden ampliarse mediante remisiones interpretativas hacia normas de mayor protección, con el objeto de establecer integraciones que doten o fortalezcan los elementos de contenido constitucional de ese material normativo.” 17
Por lo tanto, mediante esta interpretación, las y los juzgadores integran el contenido de la norma constitucional con los elementos dados por el derecho internacional en materia de derechos humanos, para determinar el marco jurídico aplicable al caso en concreto. Al hacer este ejercicio, no necesariamente se dará la incompatibilidad de los estándares nacionales con los internacionales, y en ese caso tampoco habrá inaplicación o invalidación de la norma.
El segundo grado de intensidad, en la aplicación del control difuso de constitucionalidad, es la facultad de inaplicar una norma, lo cual sólo sucede cuando no es posible realizar una interpretación conforme. En los “sistemas difusos de control de constitucionalidad, donde todos los jueces tienen competencia para dejar de aplicar una ley al caso en concreto por contravenir la Constitución nacional, el grado de control de [constitucionalidad] resulta de mayor alcance, al tener todos los jueces nacionales la atribución de inaplicar la norma [inconstitucional]” (como recientemente se ha aceptado en México). 18
Por último, el grado máximo de intensidad en el ejercicio del control difuso de constitucionalidad agrega, a las dos facultades señadadas previamente, la de declarar la invalidez de una norma. Generalmente, esta facultad solo la ejercen las altas jurisdicciones constitucionales de un país, en caso de que la norma no concuerde con el parámetro de regularidad constitucional, que incluye los estándares del Derecho Internacional.
En la unidad 2 de este curso, se habló del parámetro de regularidad constitucional (bloque de constitucionalidad), el cual está ampliamente relacionado con el control difuso de constitucionalidad, ya que el ejercicio de contraste que implica este control se logra con base en dicho parámetro.
En otras palabras, al ejercer el control difuso de constitucionalidad, se contrastan leyes y actos de autoridad para verificar que son acordes con la Constitución y con los tratados internacionales de derechos humanos. Para realizar ese contraste, es necesario contar con un parámetro, es decir, con un punto de partida. Dicho parámetro está constituido por la Constitución, la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación, los derechos humanos contenidos en tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Los primeros casos de la Corte Interamericana que abordaron el tema del control de convencionalidad identificaron su aplicación en el Poder Judicial de los Estados, esto poco a poco ha ido cambiando con el afán de incluir a los Poderes Legislativos y Ejecutivos. Así, para asegurar la permanencia de un Estado democrático, es preciso que el control se considere como una función de toda autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.
El párrafo 239 del caso Gelman vs. Uruguay, dictado por la Corte Interamericana el 24 de febrero de 2011, es un buen ejemplo de lo antes dicho:
“[…] La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.”